① 非法經營罪案例是怎麼樣的
本文來源：《人民司法·案例》 2019年第17期
肖啟鳳非法經營案
——無證經營非專賣、限制買賣商品不宜認定為非法經營罪
【裁判要旨】非法經營罪罪狀條文第一款所指的「限制買賣和專營、專賣的物品」需由法律或廣義上的行政法規予以明確規定。非直接列入此類目錄范圍的，即使沒有經營許可，亦不應以此為由認定為非法經營罪。對於非法經營罪罪狀條文第四款「其他擾亂市場秩序的非法經營行為」，在適用上亦應持嚴格的限制解釋態度，除司法解釋予以明確的情形之外，確有適用必要的，應層報最高人民法院批准。通過對非法經營罪第一款的明確性要求和第四款適用的嚴格限制，可保證刑法的謙抑性原則在非法經營罪適用中落入實處，防止對經濟領域的過分干涉，從而保證市場經營者權益。
【案號】一審：(2014)寶刑初字刑第2031號二審：(2015)滬二中刑終字第458號
【案情】
公訴機關：上海市寶山區人民檢察院。
被告人：肖啟鳳。
上海市寶山區人民法院經審理查明：肖啟鳳在寶山區開辦了一家專門從事廢機油加工處理業務的企業，但並未取得相應的經營危險廢物的資質。起初，其企業的業務並不景氣。2012年12月，經過陳懷立的牽線搭橋，福建龍岩力浩新能源有限公司(以下簡稱力浩公司)與肖啟鳳建立了長期的合作關系。從此，肖啟鳳企業生產的產品基本由力浩公司予以統一收購，其生意逐漸紅火起來，並僱傭了多人協助其裝卸、過濾、處理廢機油。截至案發，肖啟鳳經營的數額共計1318.29萬元。
【審判】
寶山區法院認為，國務院頒布的行政法規《危險廢物經營許可證管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第2條要求從事危險廢物收集、貯存、處置經營活動的單位，應當領取危險廢物經營許可證。由於廢機油被列入國家危險廢物名錄，屬於限制買賣的物品，所以肖啟鳳的行為構成非法經營罪。遂以非法經營罪判處肖啟鳳有期徒刑7年，並處罰金30萬元；查扣的廢機油、油桶及過濾設備等予以沒收。
一審判決後，肖啟鳳以定性錯誤等為由提出上訴。
上海市第二中級人民法院審理後認為一審法院定性不當，肖啟鳳應構成污染環境罪而非非法經營罪，遂在履行法條變更程序後撤銷原判，以污染環境罪改判肖啟鳳有期徒刑2年6個月，並處罰金30萬元。
【評析】
本案因群眾舉報肖啟鳳創辦的企業污染環境而案發。肖啟鳳在對所收購的廢棄機油進行加工的過程中嚴重污染了當地的土壤和水源，符合污染環境罪的構成要件。但是，肖啟鳳的行為是否同時符合非法經營罪的構成要件存在爭議。如果肖啟鳳的行為在構成污染環境罪的同時也成立非法經營罪，應依照想像競合犯擇一重處斷的原則，以非法經營罪定罪處罰。反之，則直接依照污染環境罪定罪處刑即可。因而，本罪正確定性的關鍵在於肖啟鳳的行為是否構成非法經營罪。
第一種觀點認為肖啟鳳所經營的廢棄機油屬於限制買賣的物品，因而成立非法經營罪。一審法院即持該觀點。《辦法》明確了廢機油屬於危險廢物，關於此種物品的運輸、儲存、處置都作了相應的要求，對從事此項業務的企業設置了嚴格的市場准入條件，從而可以推導出廢機油屬於國家限制買賣的物品。肖啟鳳並未取得相應的資質，無證經營廢棄機油涉及的數額高達1318.29萬元，在情節上完全符合非法經營罪的入罪要件。
第二種觀點認為肖啟鳳無證經營廢棄機油屬於刑法第225條第四項其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，從而構成非法經營罪。理由是：《辦法》規定，從事危險廢物收集、貯存、處置經營活動的單位，應當領取危險廢物經營許可證，禁止無經營許可證從事此類活動，而肖啟鳳沒有取得危險廢物經營許可證，其行為具有違法性，並且其非法經營廢機油金額達1318萬余元，遠超情節特別嚴重的30萬元數額標准。此外，根據環保部門出具的檢測報告，其行為對土壤和水質有相當程度的污染。綜上，可以將其行為評定為其他嚴重擾亂市場秩序型的非法經營行為。
第三種觀點認為肖啟鳳的行為不構成非法經營罪。肖啟鳳經營所需原材料廢棄機油不屬於刑法第225條第(一)項規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第225條第(四)項所規定的其他嚴重擾亂市場秩序型的非法經營行為，在入罪上應持相當審慎的態度，防止非法經營罪因成為事實上的口袋罪而喪失罪刑法定原則所要求的明確性。
第四種觀點認為肖啟鳳開展的業務基本來源於力浩公司，所生產的產品亦由力浩公司統一收購，事實上其企業已經成為力浩公司在上海的一個加工點，受力浩公司委託從事廢棄機油的加工，而力浩公司有危險物品等處理資質，相關法律也未禁止有經營許可證的單位將相應的業務委託他人辦理，所以肖啟鳳並非屬於無證經營，不構成非法經營罪。
筆者基本贊同第三種觀點，認為肖啟鳳系無資質經營危險物品的處置，但因廢棄機油不屬於國家明確予以限制的禁止或限制買賣的物品，且不應因經營的數額巨大或造成了嚴重的污染環境後果而將其行為評價為非法經營罪。具體理由如下：
一、肖啟鳳的經營行為欠缺相應資質
《辦法》第15條第三款規定，禁止將危險廢物提供或者委託至無經營許可證的單位從事收集、儲存、處置等經營活動。力浩公司從環境保護主管部門取得相應的行政許可，可以徑行開展此項業務或轉委託亦有相應資質的企業從事具體業務，但委託無危險廢物處理資質的肖啟鳳所在的企業則屬於行政法規的禁止之列。
肖啟鳳開辦的企業經營模式為低價收購廢棄機油進行深加工，然後加價出賣，無論是廢棄機油收購還是成品的出賣均以自身名義進行。雖然生產的產品基本由力浩公司統一收購，但在人事等方面與力浩公司並無歸屬關系，且肖啟鳳企業生產過程也未受力浩公司在危險廢物處理上的技術指導，整個生產流程均獨立進行。因而，應將肖啟鳳與力浩公司之間的商業關系認定為平等民事主體之間訂立的買賣合同關系，不能因力浩公司有資質即認定肖啟鳳及其企業有相應資質。
二、專營、專賣、限制買賣物品應有明確規定
非法經營罪以違反國家規定為前提條件。刑法第96條將國家規定限制為全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。法律與行政法規較為容易與其它法律淵源區分開來，而國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令涵義則較為模糊。為此，最高人民法院在2011年頒布了《關於准確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)，除了對條文進一步予以明確外，還作出了擴大解釋，將以國務院辦公廳名義制發的，有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸，經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准，且在國務院公報上公開發布的文件亦應包含在刑法適用中所指的國家規定范圍當中。本案中肖啟鳳無證經營廢棄機油的加工業務，違反了《辦法》，而該辦法在性質上屬於行政法規，因此肖啟鳳的行為違法了刑事法所指的國家規定，具備非法經營罪的前提條件。
但是，違反國家規定僅屬於前提條件，成立非法經營罪尚需具備刑法第225條4種行為之一方才滿足非法經營罪的客觀要件。一審法院認為對廢棄機油進行加工所得的產品屬於限制買賣的物品，所以肖啟鳳行為符合該條第一款「未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品」，可構成非法經營罪。筆者認為，從廢棄機油屬於危險廢物推導出其屬於國家限制買賣的物品，中間存在較大的邏輯跳躍。何為限制買賣和專營、專賣的物品，必須有相應的國家規定予以明確。對於廢棄機油等危險廢物是否屬於限制買賣或專營、專賣的物品我國並無規定。將危險廢物等同於限制買賣的物品屬於類推解釋，且對被告人不利，應屬於禁止之列。
三、對非法經營罪兜底條款的適用應嚴格限制
刑法第225條第(四)項規定了「其他嚴重擾亂社會秩序型」的非法經營行為，成為非法經營罪的兜底條款。此類條文雖是嚴密法網的必然要求，但在明確性程度上存在不足，導致行為人不能判斷自身行為是否觸犯刑法，如適用不當，有淪為送企業家進監獄的霸王條款的危險。而市場活動要求高效、便捷、創新，秉持法無禁止即自由的理念，鼓勵先行先試。對禁止性法律應明確至一般人可據此判斷自己行為的性質與後果的程度，從而有助於激發市場主體的活力。所以，兜底條款的作用應作為立法解釋與司法解釋的依據，而非可普遍適用的條款。法律存在滯後性，刑法也不例外。對於嚴重破壞市場秩序而並不屬於非法經營罪條文前三款規定的事項，有權解釋主體將其明確列入其他嚴重擾亂社會秩序型非法經營行為，適用於將來行為的做法既不違反刑法明確性要求亦可嚴密法網。《通知》要求對於被告人的行為是否屬於其他嚴重擾亂社會秩序型的非法經營行為，如果司法解釋未作規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，對此條款的限制適用亦印證了此種觀點。筆者認為，需要層報最高人民法院的情形應限制為雖司法解釋無明確規定，但其法益侵害性遠遠超過已明確的非法經營行為且社會一般公眾均應認識到該行為可能需要刑法評價。
本罪條文出台後，司法解釋相繼將非法買賣外匯、騙購外匯、非法經營出版物等情況納入非法經營罪打擊的范圍，但對無證處置廢棄機油等危險物品尚未提及，所以肖啟鳳無證處置危險廢物的行為並無司法解釋予以明確。非法經營罪保護的法益是市場秩序，而肖啟鳳的經營數額雖然較大，但因產品並無質量問題、經營對象又較為特殊、銷售基本限制在力浩公司這單一客戶，對市場秩序的破壞並不明顯，所造成的環境污染等後果自有相應的其它罪名予以懲處，所以肖啟鳳的行為並不屬於應層報最高法院批準的情形。
綜上，肖啟鳳雖無證處理屬於危險物品的廢棄機油，但因廢棄機油不屬於國家明文規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，也不屬於司法解釋予以明確的其他嚴重擾亂社會秩序的非法經營行為，且對市場秩序的侵害程度尚不足以必須動用刑罰武器加以制裁，所以不夠成非法經營罪。而肖啟鳳長期處理廢棄機油這種危險廢物，造成了較為嚴重的土壤與水源污染，符合最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》的入罪標准，應以污染環境罪定罪處罰。
姚翔宇
上海市第二中級人民法院