㈠ 許霆判決書
廣東省廣州市中級人民法院
刑事判決書
(2008)穗中法刑二重字第2號
公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。
被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區郭家莊社區向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪於2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。現羈押於廣州市天河區看守所。
辯護人楊振平、吳義春，廣東經綸律師事務所律師。
廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴〔2007〕176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，於2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，於2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院於2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟。現已審理終結。
廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆夥同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區黃埔大道西平雲路的廣州市商業銀行ATM提款機，利用銀行系統升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現金人民幣175000元。之後，攜款潛逃。該院當庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關出具的抓獲經過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據，據此認為被告人許霆以非法佔有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已觸犯«中華人民共和國刑法»第二百六十四條第(一)項之規定，構成盜竊罪，提請本院依法判處。
被告人許霆在本次庭審中對公訴機關指控的事實無異議，但辯解:一、其發現自動櫃員機出現異常後，為了保護銀行財產而把款項全部取出，准備交給單位領導。二、自動櫃員機出現故障，銀行也有責任。
辯護人提出的辯護意見是:一、本案事實不清，證據不足。現由如下:1、被告人許霆只記得其銀行卡內有170多元，具體數額記不清楚，證實其帳戶余額為176.97元的證據只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據印證。2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。3、銀行的自動櫃員機為何出現錯誤、出現何種錯誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結論。二、被告人許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無罪判決。現由如下；1、許霆以實名工資卡到有監控的自動櫃員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經櫃員機同意後支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特徵，不構成盜竊罪。2、許霆通過櫃員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構內部，因此，許霆的行為不可能屬於盜竊金融構。3、許霆的佔有故意是在自動櫃員機錯誤程序的引誘下產生，有偶然性；自動櫃員機出現異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現有刑法未對本案這種新形式下出現的行為作出明確的規定，法無明文規定不為罪，應對其作出無罪判決。4、許霆的行為是民法上的不當得利，因該不當得利行為所取得財產的返還問題，應通過民事訴訟程序解決。
經審理查明:2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區黃埔大道西平雲路163號的廣州市商業銀行自動櫃員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡准備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動櫃員機上無意中輸入取款1000元的指令，櫃員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170餘元，意識到銀行自動櫃員機出現異常，能夠超出帳余額取款且不能如實扣帳。許霆於是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動櫃員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該台自動櫃員機出現異常後，郭安山亦採用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。
廣州市商業銀行發現被告人許霆帳交易異常後，經多方聯系許霆及其親屬，要求退還款項未果，於2006年4月30日向公安機關報案。公安機關立案後，將許霆列為犯罪嫌疑人上網追逃。2007年5月22日，許霆在陝西省寶雞市被抓獲歸案。案發後，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關聯系，表示願意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。
另查明，2006年4月21日17時許，運營商廣州某公司對涉案的自動櫃員機進行系統升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行對全行離行式自動櫃機進行例行檢查時，發現該機出現異常，即通知運營商一起到現場開機查驗。經核查，發現該自動櫃員機在系統升級後出現異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動櫃員機出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。
上述事實，有公訴機關提交，並經法庭質證、認證的下列證據予以證實:
1、廣州市商業銀行出具的報案陳述，證實:2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行恆福支行ATM管理中心在對全行離行式自動櫃員機交易情況進行電腦監控時，發現安裝在黃埔大道西平雲路163號的離行式自動櫃員機在4月21日晚出現取款交易異常，經通知運營商一並到現場開機清點查驗和查看監控錄像，發現自動櫃員機短款196004元。經查看日誌，發現該自動櫃員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動櫃員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商於2006年4月21日17時對該機進行系統升級後出現異常。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為6224673131003233003和6224673131008621707的廣州市商業銀行借記卡以及卡號為9559982409453469513的農業銀行卡，連續惡意操作，取款186次，共涉及多佔金額193806元，其中卡號為6224673131003233003的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為6224673131003532503和9559980081451094718的兩名客戶取款2筆，涉及多佔金額2198元。該行監察保衛部接報後，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負責人反映許霆已於4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨取聯系許霆的求職擔保人要求協助通知許霆退款，亦未果，因而報案。
2、廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業銀行櫃員機內現金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業銀行於2006年4月30日向廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉由廣州市公安局天河區分局辦理，該局於同月30日立案後，於次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪裡，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行櫃員機內款項的情況，並讓其勸許霆早日投案並退還款項，其當時提出能否在退還款項後不再追究許霆的法律責任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首後可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款後不再抓捕、不追究法律責任的要求。許霆被抓獲後，許霆的父親曾致電該局偵查員表示願意幫許霆退款，但要求公安機關不追究許霆的法律責任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市後，許霆的母親也曾聯系偵查員表示願意為許霆退贓，但幾天後又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此後許霆的親屬未再聯系為許霆退還贓款之事。
3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆於2007年5月22日在陝西省寶雞市火車站進站時被公安人員抓獲，後被廣州市公安局天河區分局帶回審查。
4、證人黃某某(廣州市商業銀行監察保衛部副經理)的證言，證實:2006年4月24日，廣州市商業銀行恆福支行ATM管理中心在對全行離行式自動櫃員機交易情況進行例行檢查時，發現安裝在平雲路163號的自動櫃員機在4月21日晚上的取款交易出現帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動櫃員機取款金額為100元或者100元的整數倍，不可能出現100元以下的數額，所以恆福支行馬上將情況通報了自動櫃員機的運營商。隨後運營商與商業銀行個人銀行部一起派人到平雲路163號的自動櫃員機現場開機查驗，發現櫃員機的現金已經全部被取光。隨即查看自動櫃員機流水日誌，發現自動櫃員機在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現異常，對1000元以上的取款交易，自動櫃員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動櫃員機亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運營商於2006年4月21日17時對平雲路163號的自動櫃員機系統升級後出現異常。4月21時17時許，該行放入該自動櫃員機20萬元人民幣，在案發前幾個客戶取款屬於正常取款。經查帳，自動櫃員機總共短款達196004元。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為622467313100323303和6224673131008621707的商業銀行借記卡、卡號為9559982409453469513的農行卡在該櫃員機惡意取款。經查詢開戶資料，卡號為622467313100323303的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務員，並收拾衣服之類的東西走了，連手續都沒辦。於是他們請求趙部長聯系許霆，但趙部長打了電話之後說許霆已關機，並說之前曾和許霆有簡訊聯系，大概內容是趙部長讓許霆回來把手續辦了，另外還有一些錢要結算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯繫到許霆的入職擔任人劉先生，對方在電話里答應見面談，但後來拒絕見面，並說不想插手此事。他們聯系許霆的擔任人時已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經濟偵查支隊報案。
5、證人盧某(廣州市商業銀行營業管理部副總經理)的證言，證實:2006年4月24日上午，廣州市商業銀行發現有人在2006年4月21日晚利用該行位於平雲路163號的離行式櫃員機的故障，進行多次惡意提款，通過核查該機流水帳的持卡人資料，發現其中一名持卡人為許霆。櫃員機出現的異常情況是超過1000元的取款交易，櫃員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。即持卡人輸入取款1000元，櫃員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現上述異常是運營商於2006年4月21日17時許對該櫃員機系統進行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛部的黃某某根據開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發簡訊表示已回家。案發後約一個月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，並說因為錢被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多隻有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機關自首，把事情處理好，之後對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當時就向對方說明自己已調離原工作崗位，讓對方與銀行保衛部聯系。
6、證人趙某某(廣州市某物業公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務員。4月24日下午廣州市商業銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當時好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機發了簡訊給許霆，要他回來結算工資或留下聯系方式以便將工資寄給他，當時許霆復了短們稱工資不要了。約一個月後，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行願意，他願意退回這些錢。其就把銀行盧經理的電話給了許霆，但過了約二十分鍾，許霆又打來電話，內容大概是說銀行方面說了已經報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，後掛了電話。此後許霆未再與其聯系。2007年上半年，許霆的擔保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機會，自己當時說此事要和銀行聯系，劉某某當即和銀行的盧某取得聯系，盧某講已調離原部門，要劉某某到商業銀行總部找人，劉某某問了怎麼去就離開了，後來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經用了一個新手機號碼發信息給其，後來兩次來電話，也是用該號碼。
經辨認照片，趙某某指認出被告人許霆就是其所在單位的保安員。
7、廣州市商業銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實:許霆的帳戶於2006年2月6日開立，帳號為102457023100018，預留了身份證復印件。
8、廣州市商業銀行提供的完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細，證實:卡號為6224673131003233003的銀行卡於2006年4月21日21時56分03秒插卡，21時56分16秒查詢，21時56分41秒取款1000元，21時57分09秒再次查詢；21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最後一次交易失敗，共計取款54000元；23時12分57秒插卡，23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，後4次每次取款2000元，共計取款104000元。
9、廣州市商業銀行提供的帳戶流水清單，證實:2006年4月21日，卡號為6224673131003233003的銀行卡(戶名為許霆，帳號為102457023100018)原有存款余額176.97元，於2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動櫃員機上先後取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最後余額為1.97元。
10、廣州市商業銀行科技研發部出具的關於該行綜合業務系統交易日期切換機制說明，證實:該行綜合業務系統在每日晚23時左右開始進行日終處理，同時切換系統會計日期，在進行系統會計日期切換後，把新的會計日期作為交易日期進行記帳。
11、位於廣州市黃埔大道西平雲路163號的廣州市商業銀行自動櫃員機的照片，經被告人許霆指認，確認是其取款地點。
12、廣州市商業銀行提供的銀行監控錄像光碟及經被告人許霆簽認的銀行監控錄像截圖，證實:許霆及郭安山於2006年4月21日、22日在涉案自動櫃員機上取款。
13、廣州市天河區人民法院於2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書，證實:郭安山與許霆於2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業銀行自動櫃員機系統出錯之機，連續多次分別提取銀行款項19000元和17萬余元，事後郭安山向公安機關自首並退出贓款18000元，天河區人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，並處罰金1000元。
14、山西省臨汾市公安局經濟技術開發區分局北城派出所出具的常住人口詳細信息、調查回復表，證實:被告人許霆的身份情況。
15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市平雲路的商業銀行自動櫃員機取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆後喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎麼那麼久，許霆也沒說什麼，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因為之前許霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，後來才講他只想取100元，但多按了一個「0」，那取款機就真的吐出1000元來，可能是那台櫃員機出錯才會這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動，就和許霆回到那台櫃員機取錢。去到後，許霆先取錢，因為自己很少用自動櫃員機，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬後，其就用自己的一張農業銀行卡插進櫃員機取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之後兩人又回去拿了塑料袋再次回到現場，其先用自己的農業銀行卡取出5000元，之後又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之後其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業銀行卡。當天中午12時許，其去到上述櫃員機用商業銀行卡取款，取出10000元左右，之後無法再取出錢就走了。後來見到許霆，許說要辭職不幹，留下來太危險，自己後來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。
經辨認照片，郭安山指認了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平雲路163號的商業銀行自動櫃員機取款的人。
16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，其和郭安山結伴外出，自己去廣州市平雲路附近的商業銀行自動櫃員機取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業銀行卡，想取出100元出來，但不知怎麼多按了一個「0」，那櫃員機竟真的吐出1000元，其當時覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那麼多，於是就又連續以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由於取錢花了很長時間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那麼多錢，就很奇怪，問怎麼回事，自己就把事情的原委告訴他，之後兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動，就讓其幫他取錢。於是當晚23時許，其和郭安山回到那台自動櫃員機，用自己的商業銀行卡又取出一萬多元，之後郭安山用他的農業銀行卡取出3000元，後因交易限製取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那台櫃員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之後郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，於是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很後悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時許坐車回山西，沒和公司領導打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾後，發現原來用報紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。後來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個月，然後去太原，和朋友合夥開了一間網吧，其投資10萬元，後來這網吧虧本了。
經辨認照片，被告人許霆指認了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平雲路的自動櫃員機取款的人。
對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見，本院評判如下:
1、關於辯護人提出本案事實不清，證據不足的意見，經查，第一，完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細以及帳戶流水清單，證實被告人許霆的銀行卡帳戶在案發前余額為176.97元，案發期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實際共扣款175元。銀行監控錄像證實許霆及郭安山在涉案自動櫃員機取款，記錄的時間與完整流水記錄數據及帳戶流水清單記錄的時間相對應。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動櫃員機共取款17萬余元。第二，廣州市商業銀行出具的情況說明，證實該單位每天23時以後切換會計日期記帳，導致帳戶流水清單將23時以後的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時間和次序有誤。第三，廣州市商業銀行的書面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實涉案自動櫃員機的異常是由於系統升級造成，出現的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動櫃員機也出秒1000元，但持卡人帳戶實際扣帳為1元。上述證據在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數以及櫃員機出現的異常情況等方面均能相互印證，足以證實因涉案自動櫃員機出現異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動櫃員機上171次取款175000元，帳戶實際僅扣175元的事實。辯護人提出本案事實不清，證據不足的辯護意見不能成立。
2、關於辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當得利，應對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產而取款的意見，經查，許霆是在正常取款時，發現自動櫃員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之後，在三個時間段內170次指令取款，時間前後長達3個小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然後攜款逃匿，其取款的方式、次數、持續的時間以及許霆關於其明知取款時「銀行應該不知道」、「機器知道，人不知道」的當庭供述，均表明許霆系利用自動櫃員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法佔有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特徵，構成盜竊罪。許霆關於是為保護銀行財產而取款，並准備把款項交給單位領導的辯解，缺乏事實根據，不能成立。辯護人關於許霆的行為不構成盜竊罪、屬於民法上的不當得利、應對許霆作出無罪判決的辯護意見亦不能成立。
3、關於辯護人提出被告人許霆的行為不屬於盜竊金融機構的意見，本院認為，自動櫃員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的專有設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金，根據最高人民法院，«關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋»第八條「刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為」的規定，許霆的行為屬於盜竊金融機構。辯護人關於許霆的行為不屬於盜竊金融機構的辯護意見於法無據，不予採納。
本院認為，被告人許霆以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。許霆案發當晚21時56分第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動櫃員機出現異常，無意中提取的，不應視為盜竊，其餘170次取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機關指控許霆犯罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應適用「無期徒刑或者死刑，並處沒收財產」的刑罰。鑒於許霆是在發現銀行自動櫃員機出現異常後產生犯意，採用持卡竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者採取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對於社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照«中華人民共和國刑法»»第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院«關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋»第三條、第八條的規定判決如下:
一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金二萬元。
(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發生法律效力的第二日起一個月內向本院繳納)。
二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
本判決依法報請最高人民法院核准後生效。
審判長 鄭允展
審判員 鍾育周
代理審判員 聶河軍
二OO八年三月三十一日
本件與原本核對無異
書記員 曹治華
廖燕潔
王澤楷